노란봉투법 이후 파업…대체근로는 어디까지 허용될까

2026년 3월 10일, 노조법 개정안(노란봉투법)이 시행되자 약 680여개의 하청노조가 원청을 상대로 교섭을 요구하면서 법적 분쟁이 본격화되고 있다. 현재까지는 ‘실질적 지배력’ 여부가 주된 쟁점이지만, 향후 쟁의행위가 본격화되면 ‘대체근로의 허용 범위’가 노사 갈등의 핵심 쟁점이 될 가능성이 높다. 노란봉투법은 사용자 개념을 확대했을 뿐, 제43조의 대체근로 금지 규정 자체는 개정하지 않았기 때문이다.노조법 제43조는 ‘사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체할 수 없으며, 그러한 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 없다’고 규정하고 있다.문제는 사용자 개념 확대 이후 이 규정이 원·하청 관계에서 어디까지 적용되지에 대해 명확한 해석 기준이 아직 정립되지 않았다는 점이다. 아래에서는 원청A 사업장에 2개의 하청B, C가 있는 상황을 전제로 대체근로 금지 적용 범위를 살펴본다.# '당해 사업과 관계없는 자'의 의미대법원은 ‘사업’을 독립된 법인격을 가진 기업체 조직으로 본다(대법원 98다765 판결 등). 따라서 ‘당해 사업과 관계없는 자’란 해당 기업체에 종사하지 않는 외부인을 의미하다. 반대로 해당 사업에 종사하고 있는 자라면 사용자와 근로계약 관계가 있는지 여부와 무관하게 ‘당해 사업과 관계있는 자’에 해당한다. 같은 기업 내 다른 사업장에 근무하는 근로자나 파업 참가 조합워의 업무와 전혀 다른 업무를 수행하던 근로라도 마찬가지다.# 원청A 소속 노조가 원청A를 상대로 파업한 경우이 경우 원청A 소속 근로자를 투입하는 것은 대체근로 금지에 해당하지 않는다. 그런데 하청B 또는 하청C 소속 근로자를 투입하는 것은 ‘쟁의행위로 중단된 업무를 하도급’을 준 것에 해당하여 금지될 가능성이 높다. 물론 노란봉투법 시행 이후 원청이 하청 근로자에 대해서도 사용자에 해당한다고 주장하면서 이들을 ‘당해 사업과 관계있는 자’로 볼 수 있다는 견해도 있을 수 있다. 그러나 노조법 제43조는 쟁의행위로 중단된 업무를 도급 또는 하도급 주는 행위를 명시적으로 금지하고 있으므로, 하청 근로자 투입은 여전히 허용되기 어렵다는 해석이 타당하다.# 하청B 소속 노조가 원청A를 상대로 파업을 한 경우[원청A 근로자 투입] 하청B 노조가 원청을 상대로 파업을 한 경우 원청A 근로자를 투입하는 것은 허용될 가능성이 높다. 쟁의행위 상대방인 원청의 사업에 종사하는 근로자이므로 ‘당해 사업과 관계있는 자’의 투입으로 볼 수 있기 때문이다(울산지방법원 2018고단3498 판결, 대구지방법원 2020노820 판결 등).[하청B 근로자 투입] 하청B 근로자 투입은 경우를 나누어 볼 필요가 있다. 첫째, 원청A 사업장에서 이미 다른 업무를 수행하던 하청B 근로자를 쟁의행위로 중단된 업무에 투입하는 것은 ‘당해 사업과 관계있는 자’에 해당하므로 허용될 가능성이 높다. 둘째, 원청A 사업장에서 근무하지 않던 하청B 근로자를 투입하는 경우에는 ‘당해 사업과 관계없는 자’에 해당한다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 노조법 제43조의 대체근로 금지 의무는 쟁의행위의 상대방에게 부과되는 의무이다. 하청B 노조의 쟁의행위 상대방은 원청A이지 하청B가 아니므로, 하청B가 자신의 근로자를 투입하는 행위를 노조법 제43조 위반으로 보기는 어렵다. 이를 금지한다면 하청B는 자신과 무관하게 발생한 소속 노조의 원청을 상대로 한 쟁의행위에 대해 아무런 대처도 하지 못하고, 자신의 근로자를 투입하지도 못하고 피해를 입으라는 것으로 타당하지 않다. 실무적으로는 원청의 요청이 아닌 하청 자체 판단으로 인력을 투입하는 구조로 운영하는 것이 법적 리스크를 줄이는 방법이 될 수 있다.[하청C 근로자 투입] 하청B 노조 파업으로 중단된 업무에 동일 원청 사업장에서 근무하는 하청C 근로자를 투입하는 것이 허용되는지 문제된다. 이를 ‘당해 사업과 관계없는 자’의 대체 또는 ‘새로운 하도급’으로 볼 수 있다는 견해가 있을 수 있다. 그러나 노란봉투법으로 인해 원청이 하청 근로자에 대해 사용자로 인정되는 경우, 동일 원청사업장에서 근무하는 하청 B, C 근로자들은 하나의 사업 단위 내 인력으로 평가될 수 있다. 그렇다면 이는 하나의 사업장에서 부서 간 인력을 전환 배치하는 것과 유사하게 볼 수 있으므로 대체근로 금지 위반이 아니라는 해석도 가능하다. 향후 중요한 쟁점이 될 가능성이 높은 부분이다.# 하청C 소속 노조가 하청C를 상대로 파업한 경우[원청A 근로자 투입] 이 경우 원청A는 쟁의행위의 상대방이 아니므로 원청A 근로자를 투입하더라도 대체근로 금지 위반 문제가 발생하지 않는다(노사관계법제팀-2679, 2006.9.8.)[하청B 근로자 투입] 원청A가 해당 업무를 다른 하청B에게 맡기거나 새로운 하청업체에게 도급을 주는 경우도 원청은 쟁의행위의 상대방이 아니므로 노조법 제43조 위반으로 보기 어렵다.[하청C 근로자 투입] 하청C 내부에서 원청 업무를 수행하지 않던 근로자를 투입하는경우에도 동일 기업체 내 인력 활용에 해당하므로 ‘당해 사업과 관계 없는 자’로 보기 어렵다.# 휴머노이드를 투입하는 경우쟁의행위로 중단된 업무에 휴머노이드를 투입하는 경우 노조법 제43조 적용 여부도 문제될 수 있다. 그러나 노조법은 ‘당해 사업과 관계없는 자(者)’의 채용, 대체를 금지하고 있는데, 통상 ‘자(者)’는 자연인을 의미하므로 휴머노이드는 이에 해당하지 않는다. 따라서 휴머노이드 투입은 대체근로가 아니라 설비 자동화의 문제로 보는 보는 것이 타당하다.다만, 외부 업체로부터 휴머노이드와 운영 인력을 함께 제공받는 형태라면 이는 ‘쟁의행위로 중단된 업무의 도급’으로 평가될 가능성이 있다. 반면 휴머노이드 장비만 임차하는 경우라면 기계 설비 임대에 불과하여 도급으로 보기는 어려울 것이다.노란봉투법 시행으로 사용자 개념은 확대되었지만 대체근로 금지 규정은 그대로 유지되면서, 원·하청 구조에서는 다양한 해석상 공백이 발생하고 있다. 특히 동일 원청 사업장에서 근무하는 다른 하청 근로자 투입이 허용되는지 여부는 향후 노사 분쟁에서 핵심 쟁점이 될 가능성이 높다. 결국 대체근로 금지 규정의 적용 범위는 ‘누가 쟁의행위의 상대방인지’, 그리고 ‘당해 사업을 동일한 사업으로 볼 수 있는지’에 따라 달라진다. 향후 행정해석과 판례를 통해 기준이 구체화되기 전까지는, 기업으로서는 쟁의행위 주체와 인력 투입 주체를 구조적으로 분리하여 법적 리스크를 관리할 필요가 있다.